抽象危险犯 (一)
优质回答【摘要】
在风险社会中，抽象危险犯的合法化和可靠性相当富有争议。依其类别归属，抽象危险犯必须在犯罪形态范畴中加以仔细考察，从而涉及到抽象危险犯的基础和边界划定。具体而言，则需要考虑抽象危险犯的定型化根据以及在批判性视野下的标准化问题。这样才能实现对抽象危险犯的批判性分析，即对抽象危险犯并不需要一概地加以反对。
【关键词】抽象危险犯；批判；定型化；基础和边界
一、导言
在相关文献中，抽象危险犯（abstrakte Gef·hrdungsdelikt）的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。尤其被批评的是，这样一个“风险刑法”（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调的，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯（Gef·hrdungsdelikte）存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。
首先，我想将抽象危险犯归入的不同种类的犯罪形态范畴中，并分别描述其实质性的基本特点（以下第二部分）。其次，我将着手探讨立法者会考虑的抽象危险犯定型化的那些根据（以下第三部分）。最后，重点探讨的是，抽象危险犯是否以及在何种条件下能被合法化（以下第四部分）。
二、犯罪形态范畴中的抽象危险犯
1、犯罪构成要件的经典构造是以结果犯（Erfolgsdelikt）为基准的。在这类犯罪中，行为人的行为须引起各自构成要件所描述的结果，而相异于“结果”这个概念的通常用法， [①]它并不是积极的，而是像第212条 [②]的意义上的死亡——是作为一个（极端外在的）消极结果来理解。在行为和（消极）结果之间还须进一步存在一个因果关系，并且必须可以把结果有理由地客观归咎于行为人。因此，完整的结果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通过一个行为—结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表现出来。
（1）在结果犯中，人们首先注意到危险犯，在其间，一个侵害结果的发生必须符合构成要件的构造。经典的例子是第212条规定的典型的杀人，此处，构成要件以侵害生命法益为前提。
（2）其次，然而也把具体危险犯（konkrete Gef·hrdungsdelikt）归入结果犯。具体危险犯和实害犯（或称侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的构成要件规定的构造。不过，依照刑事法则的法定设计，（其）已是保护法益的某个具体危险，即足以成为某个危险结果（Gefahrerfolg）。比如，若在无能力驾车的状态下，通过操纵一车辆而造成了对于他人身体和生命或其他财产的一个危险，则正符合《德国刑法典》第315条（c）意义上的“醉酒驾驶”之构成要件。此亦同样适用于第308条中的引起爆炸物爆炸。如果是在具体危险乃至某个法益侵害的特定场合，亦即“醉酒驾驶”或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那么当然符合构成要件了，因为危险（Gef·hrdung）距离侵害（Verletzung）仅仅一步之遥。
具体危险犯在运用上的主要问题是，在什么时候某个危险才是足够具体的？因为没有出现具体危险（konkrete Gefahr）以及产生的危险结果的话，该危险行为便不可罚。“某个具体危险”是指这样一种状态，即在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了，而且，正犯行为（Tathandlung）导引其针对被保护法益的内涵于该行为内的潜在危险性外化为一个危急的情势。依通常的生活经验必须——亦即通说是采用“客观事后判断”（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法来认定——一个特定行为人的安全性受到非常严重的影响，因为法益是否被侵害仍必须依照概率来决定，取决于偶然。按照该观点在针对特定行为出现典型危险时就无法依据一般的经验为基础。更多的是必须在每一个案件中考虑具体特点以确定具体危险的出现。而仅仅是这种情况，即在炸药爆炸的危险根源（Gefahrenquelle）的附近出现的人，仍不满足具有导致具体对生命和身体产生危害的假设，这还需查明其有试图接近爆炸物和该人的所处地理位置和情势的条件。同样地，此间成为法律的司法判例持这样的观点，同乘者或副司机已经不是单独地因此感到具体危险，那就是一个“醉酒驾驶”了；因为其坐在醉酒司机的车里。不过，这还需要一个更确定的危急情势，比如差点发生交通事故，在这个情状里，驾车无能的行为人的酩酊车辆开到逆向行驶的道路上去了，而且邻近的其它车上的司机不得不通过一个灵活的避让从而在紧要关头能避免两车相撞。
2、对应于以侵害和具体危险犯为形式的结果犯的是单纯的行为犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。这种构成要件仅仅把法律后果同一个被禁止的行为联系起来。很难查清这一问题，即是否对保护法益造成具体危险是可有可无的。依照《德国刑法典》第316条，在无能状态下驾车必将受惩罚。相反，《德国刑法典》第315条（c）则不需要一个具体危险。相应地，《德国刑法典》第316条行为的不法—罪责含义（Unrechts- und Schuldgehalt）的减轻导致该条的惩罚也减轻了。同样地，《德国刑法典》第154条描述的典型伪证罪（Meineid）亦为这样的行为犯：行为人宣誓陈述了假的证词即足够实现犯罪构成要件，至于供词是否最终导致了判决不公或某方当事人因此遭受不利情况则并不重要。
（1）在这样的单纯的行为犯中，立法者认为这样行为是典型地具有危险性的，因此必须被禁止。由于其尚未达致具体危险，亦即在其间并没有具体的侵犯对象或安全忧患是被抽象危险犯引起的。相反地，在具体危险犯中，危险并没有被作为法则中构成要件的特征，而是作为背景意义上的立法动机。大多数情况下，立法者将决定性的所有事态称为构成要件，这就确立（begrü；nden）了行为的危险性。
（2）有时，也能找到这样的犯罪，在其间，立法者给法官留出一些心证的自由空间。这样，这些裁判必然针对是否在个别场合的特殊情况下的危险行为是典型地正好损害法益。正如《德国刑法典》第325条第1款的构成要件所要求的，空气污染（Luftverunreinigung）乃是针对健康等等受到伤害。这被称为适格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潜在危险犯（potentiellen Gef·hrdungsdelikt）。由于这被单独归入抽象危险犯，以至于以前有时提出的命名，即“抽象—具体危险犯”（abstrakt-konkrete Gef·hrdungsdelikt）的意旨无法实现了。
（3）最后，还存在抽象危险犯，在这里，“结果”是作为刑事可罚性的客观条件（objektive Bedingung）加以设计的。由于行为人必须基于客观条件故意或过失地行为，如果人们放弃同时也不要求通说上说的行为和客观条件之间因果关系，那么存在一个“抽象危险犯”的分类无论如何都不是对应性的。举《德国刑法典》第231条中的构成要件为例，业已卷入一场受处罚的斗殴，并导致在这场斗殴中，以死亡或重伤害为形式的严重后果。这一处罚的出发点应该只是卷入一场危险根源的斗殴。至于当事人的行为和促成严重后果之间有什么因果性抑或是故意还是过失卷入，正如通说所言，是不相关的。假设在卷入之前或之后正好发生严重结果的情况，从构成要件的通说中还可以进一步肯定。
三、抽象危险犯定型化之根据
持通说见解的人都假定刑法的主要任务是保护法益，故而，当犯罪构成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相连接的时候，这使得刑事罚（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起来。但是危险犯的构成要件和法益保护的意旨并非一开始就是相冲突的。
（一）未遂犯和过失犯之刑事可罚性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙
结果犯之刑事可罚性绝不强制性地要求行为—结果无价值的实现。大体上，实害犯之未遂是可罚的，亦即其并不需要结果的出现。未遂的刑事可罚性表明了一个向危险犯靠近的可能性。这点在确定法益危险方面的邻近性预备（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrdung）的观点中被很明确地重视。在此，未遂之范围从这端的受害人具体危险——比如在杀人未遂中，行为人枪法不准而对受害人打击失误——延伸到那端的某个纯粹的抽象危险亦即不能犯未遂——比如行为人向稻草人开枪射击，因为他把它误当作人了。
人们必须注意到抽象危险犯与未遂犯刑事可罚性（Versuchsstrafbarkeit）的关系，抽象危险犯走向这样的任务——消除因为限制未遂犯刑事可罚性之范围而产生的空隙。而在作为上游的紧迫性逼近的预备行为（Vorbereitungshandlung）也能产生刑罚必要性（Strafbedü；rfnis）。这里需考虑到某个购买武器的行为，而该武器将用于犯罪。还有，那种在其自身上已是如此的危险的前在（Vorfeld）行为 [④]，如《德国刑法典》第327条意义上的非经许可开动核设备——也是禁止的。
进一步地，未遂犯之刑事可罚性在主观方面上至少要求间接故意（Eventualvorsatz），故而若相关证据不能被提供的话，那么则为来自危难情状从而免于刑罚。也就是说，过失犯和危险刑法则是相联系的，因为过失犯是希图保护以违反注意义务（sorgfaltspflichtwidriges），更确切地说是危险行为的方式威胁下的法益。但是，即便若注意到过失领域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行为不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求过失犯——而不考虑所有的教义学意义上的构造（dogmatische Konstruktion）——有结果的出现。单纯的危险以及有意识的过失行为都是不具有构成要件符合性的，可以推断，结果的缺位也是全然不可能的，而且这是把基础建立在巨大的偶然性上。抽象危险犯填补了过失犯领域中的这个空隙，在这里，来自结果的刑事可罚性松动了，并且它和某个不谨慎的活动（sorgfaltswidrige T·tigkeit）联系了起来。
（二）证明上的困难（Beweisschwierigkeiten）
1、抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。立法已经做出的反应是《德国刑法典》第231条最终确立的斗殴构成要件，在这里的斗殴中，有多人参与进来，通常难以证明一些用以指控的内容，即是谁造成了死亡或重伤害的结果，以及涉案的当事人是否是故意的抑或至少是过失的。相近的问题在环境和医药刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）领域也能遇到。比如，在空气污染或者药品流通的特定情况下，难以找到证明正犯行为造成损害的证据。
2、通常地只能确认有法益的侵害或危险，但却难以实际地加以系统而确切地阐述。这是面对所有的一般性法益之时的状况。故而，这曾产生不小的困难，举例而言，在陈述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架内要求对于司法的侵害或具体危险，或造成了不公正裁决，而这难以得到证明。相应的棘手问题也产生于保险业之保护领域的保险不当行为以及信贷业之保护领域的信贷不当行为的界定上。
四、抽象危险犯之合法化
（一）对抽象危险犯的批评
抽象危险犯出现了越来越多的显著争议。这不再仅是对本来的法益侵害的前在行为施加刑事处罚的刑事政策合法性的问题，而是还怀疑其和合宪性不相协调。
1、法兰克福学派的代表认为，抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同时及于刑法典作为公民（说的确切一些是犯罪人）之大宪章（magna charta）之特质的一个攻击。然而，危险刑法没有任何新的进展——总是如何来定义——在风险社会里。更多地，其倒向警察法的倾向自始且始终存在。正好地，危险的构成要件恰出现在《卡罗林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法规规定以及其后的国家“警察刑法典”（Polizeistrafgesetabuch）之中。
2、抽象危险犯还经常遭受的批评是认为其过于笼统的论证，因为其将放弃分别针对各个法律规则的足够精细的分析，而这种分析是基于法益保护之考虑的。这些几乎非理性的怀疑也存在于立法者的合法化工作中，“醉酒驾驶”面临对危及一般民众的危险施以刑罚。更多地，考虑到罪责原则（Schuldprinzip），只有严重的场合才成为刑事案件，然而其余的可依《道路交通法》第24条（a）的违反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）进行控制。
3、总的看来，有争议的是，抽象危险犯是有用的，以克服现代生活的风险，然而这目前也仅仅是一种（单纯的）主张，因为尚缺乏使该成果被接受的精确公正的实证研究。也许合理的是，这首先应归于危险兴起的社会根源。一个以刑法构成要件为方式提供的至少是谦抑的保护，也并不违背这种观点。更广泛的但不确定的动议是，在“核心刑法”（Kernstrafrecht）上的危险刑法是必须限制的，而在其他领域的危险刑法可以通过来自于消解刑事罚的“干涉法”（Interventionsrecht）来补充。 [⑥]这就是“醉酒驾驶”为何是可罚的，而相比之下，核设备的危险在本质上应是不同于其他设备的，它的潜在的危险是很难被发现的。
（二）抽象危险犯的边界
然而，在危险构成要件之许可的定型化上，是绝不具有无限制的可能性的。更重要的是，其必须遵循确定的原则或前提，对此，我想在如下的篇幅内简洁地勾勒一番。
1、首先一点，和刑事罚的施行相联系的危险行为必须恰当地考虑《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款精确地概括的（umrissen）定型化之明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人们进而认为，刑法是充当法益保护的工具，那么就必须进一步为法益提供一个充分清楚明白的参考。当今大体上认为，其主要关涉对生命健康和生活的保护。然而，如果完全缺失一个法益的理解或其在刑事可罚性之前提中对一般性意义的定性上产生模糊不清，那么对危险行为的制裁就是令人忧虑的。因而，这一定是有问题的，在建立于（保护）“人民健康”基础上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消费毒品最终导致一个对于消费者本人自我负责的危险。这样的消解（Aufweichung）最终将面临法益概念的非物质化（Entmaterialisierung）。
2、尤其有问题的是在涉及超个人法益（ü；berindividuelle Rechtsgut）时，在这里，一个基于放大的提前的个人行为永远无法导致法益的侵害。因此，通过一个（个人的）个别行为，亦即《德国刑法典》第265条意义上的保险不当行为，实际上永远不能使总体上的保险业的生产力受到影响。这仅仅是一个可疑的构想，其间忽视了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行为的大量频发（Massenhaftigkeit）以及通过相加众多违犯行为而产生的刑罚必要性，这种刑罚必要性是以造成累积起来的最终导致法益侵害为基础的。因此这种累积犯（Kumulationsdelikt）主要会有这样的顾虑，一个人并不仅仅因为其自己个人正犯行为，而且还因为其他人的行为而受到处罚。
3、此外，要表达的是对待这些根据的态度，而这对于抽象危险犯之标准化是很重要的。
（1）因为关于某个结果犯的未遂犯之刑事可罚性也被认为过于苛刻，故而基于相应的罪责原则，对在刑罚幅度的前部范围内的行为之严重性质也被减轻，以此，“提前”发生了。进一步地，这也是为个案所证明的，积极的悔恨（Reue）上的定型化法则在自愿的放弃行为（Tataufgabe）限缩了宽泛的前在领域刑事可罚性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在这些观点中，保险不当行为及其明显的提前上的刑事法则也是存在问题的。因为构成要件业已完成，当一件上了保险的物品（比如说）毁坏了或被置之不用了，而行为人意图获得保险公司将来的赔偿。于是比如说，行为人把它的汽车放到另一个车库里了，围绕着这个后来的汽车失窃报告并且获得了保险赔偿，这样行为就完成了。因为通说认为没有一个积极的悔恨，即如果他简单地放弃了他的计划，放弃了一个损失报告，把汽车搬出车库并和以前一样使用，故不应当适用（保险不当行为外的）其他的法则，那么他必受惩罚。
（2）更有问题的是那些规定，应该避开关于个人法益侵害之证明上的困难，若进一步则是将一个刑事可罚性的客观条件定型化。由于在危险行为（比如说卷入一场斗殴）和客观前提之间，依照通说是不需要因果关系、关于严重结果的故意以及过失的存在，一些赞成者认为，这涉及到与罪责原则不相容的“怀疑性刑法”（Verdachtsstrafe）。仅当其是基于限缩刑罚的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），这样的客观前提才是被允许的。这是因为行为即便本身具备危险行为给定的应处罚性（Strafwü；rdigkeit），也仍然还要依赖于补充的具体情况。尤其地，《德国刑法典》第323条（a）的“醉酒”之构成要件相应的规定仍显露出了这样的可疑的构造，因为仅仅醉酒基本上不值得动用5年有期徒刑这样高的刑罚。在任何情况下，罪责原则只能在合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此时，例如，人们要求，相对于行为人，至少对刑事可罚性的客观条件的出现要是可预见的（voraussehbar），或者他造成了危险行为和客观条件之间的另一个联系。
4、除了目前所言犯罪构成要件的抽象设计也可以在具体的个别情况下被符合外，当个别案件中的行为由于特殊的情况并没有对保护的法益产生威胁。那么，实际上不具危险性的行为并不再对应于这种情况，在这种情况下，立法者已从此处构成要件的定型化中淡出了。但这种观点只是涉及但并不从根本上反对抽象危险犯，这也许还不如说是对于构成要件做一个限制性解释或一个目的性限缩（teleologische Reduktion），因为立法者本身已经——比如《德国刑法典》第326条第6款所述的在处理未经许可的垃圾上，若不具有明显有害的影响，那么该行为就不具有刑事可罚性。
因此一直考虑的问题是，是否在具体个案中，针对不具有危险性的行为，构成要件就必须加以限制，以避免施以和罪责原则不相容的刑罚。目前针对具体构成要件的研究被大力推动，而通用的解释方法（Auslegungsmethode）也具有帮助意义。
（1）这也是有依据的，比如，依照《德国刑法典》第184条第1款第3项构成要件之原文表述，在营业场所以外的个别零售处出售或转让淫秽文书。在立法者看来，这种销售方式对于青少年保护是特别危险的，因为在那里缺乏可靠而成熟的监控之保障，更准确地说，不能被充分地监视。然而，因为通过有效的电子监控方法，也许比在营业场所的人工监控更为奏效，故而如果在个案中可以排除明显危险的话，那么青少年保护的观点之下的构成要件之正当性就不复存在了。这种结果也在《德国青少年保护法》（JuSchG）第1条第4款中得到支持，起决定性作用的是，是否通过电子或是其他的防护手段来保证没有向孩子和青少年传送（淫秽文书）。相应地，德国联邦最高法院现在也已经因为自动录像设备的原因否定了《德国刑法典》第184条第1款第3项（a）中的构成要件，如果通过技术安全装置——比如智能卡、个人识别码（PIN-Code）、指纹校验——能实现比人工监控更强的青少年安全保障。
（2）另一方面，《德国刑法典》第306条（a）第1款的纵火罪构成要件中，技术性的限缩又被否决了。当行为人对人们居住用的寓所（Wohnung）进行放火，那么这种抽象危险犯就实现了，而这基本上不需要对居住者的某个危险或侵害。长期争论的是，如果行为人在行为之前就核实了，由于寓所中未居住任何人，从而不可能威胁到人的生命安全，那么构成要件是否应被否定？人们毕竟可以说，因为行为人客观上没有造成危险风险而且自己在主观上确认了威胁法益的不可能性，这应该缺乏一个行为—（亦是）结果不法（Erfolgsunrecht）。
这完全是现在的主流意见，但却为法律所否定，因为在目的上，对寓所的保护是对人的生命保护的中心，该条款意图为寓所提供绝对的保护，而且是对任何一个几乎不可能的危险进行排斥的值得信赖的控制手段。在1998年，立法者曾就修改纵火罪说过，其赞同直到那时的司法判例中拒绝进行这样的限制的做法，更进一步地说，纵火罪的类别是不同于目的性限缩的。如果人们赞同对任一危险的排斥，那么《德国刑法典》第306条（a）第1款的抽象危险犯就向具体危险犯方向转移了。而这在《德国刑法典》第306条（a）第2款中就已经这样规定了。最终，第306条（a）第3款对情节较轻的情况予以了认可，基于此，该条能考虑科以和罪责相适应的刑罚。也就是说，若赞同构成要件的目的性限缩的话，人们再也不能呆在狭小棚房茅舍旁边了。
五、结语
抽象危险犯并不需要一概地加以反对。进一步地，如果把具有可罚性的行为前置于法益侵害的前在范围内并且遵循罪责原则的独立模型的话，完全能够找到其可靠性。取代既有的批判需要对于每一种犯罪案件的批判性分析，其间除了具体的构成要件的设置也包括被保护的法益在内。
【注释】
该文为约克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J；rg Eisele）2006年关于抽象危险犯的一篇会议论文，收录于《风险与诊断——韩国、日本和德国从民法、公法、刑法角度控制风险的法律手段》（德-日-韩多边对话研讨会论文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrdungen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日举办于德国康斯坦茨大学，沃尔夫冈·海因茨（Wolfgang Heinz）出版发行，第1—9页。本文的翻译取得了作者的授权。
约克·艾斯勒博士是德国康斯坦茨大学教授，研究领域为欧洲刑法和刑事诉讼法、信息法以及庭外争端解决；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施罗德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典评论集》之合作作者。约克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要学术经历如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡尔斯图宾根大学学习法律科学，1995—1999年工作于图宾根刑法和刑事诉讼法教授乌尔里希·韦伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯图加特通过国家司法考试。1997年在（图宾根）扬·施罗德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）门下获得博士学位，论文题目是《非营利团体之成员和团体机构之免责》，他因此出类拔萃地获得了莱茵胡德和玛丽亚魔鬼基金会（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的奖金。1999—2003年他在图宾根弗伊特约夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事诉讼法、法哲学和信息法学教研席任学术助教。2003年，他被图宾根大学法律系授予德国和国际刑法和刑诉法、信息法学和庭外争端解决专业的教职。2004年，他在康斯坦茨大学被任命为大学教授。（简介系译者搜集德文资料并翻译整理加入。值得注意的是，格尔德·克莱因海尔和扬·施罗德主编的《九百年来德意志及欧洲法学家》已由我国学者许兰译为中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特约夫·哈夫特教授的作品《LEX计划——藉计算机协助、运用自然语言处理法律案件的专家系统》已由台湾政治大学王海南副教授译为中文，发表于台湾《政大法学评论》（1988）第38卷，第289—296页。）
译者系北京大学法学院2008级博士研究生（硕博连读）。本文的翻译有幸得到了德国汉堡大学的李瑾同学和北京大学历史系博士林纯洁的大力帮助和支持，谨表衷心谢忱。当然，译事上的任何谬误概为自负。
[①]德语“(der) Erfolg”一词通常是“成功、成果”之意，是个积极的词。——译者注
[②] 《德国刑法典》第212条，以下若未注明条文出处则均为此法典。——译者注
[③]亦即适格性犯罪（Eignungsdelikt），等同于“抽象—具体”犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——译者注
[④]亦可以译为准备行为，Vorfeld一词有前场、前部地带、前沿阵地和准备阶段等含义。——译者注
[⑤]也就是以陈述或者言辞（Aussage）为内容的犯罪形态，亦可译为陈述性犯罪或言辞性犯罪。——译者注
[⑥]这点可以参见哈塞默（W. Hassemer），《现代刑法的特征和危机》
刑事诉讼法证人证言是怎么规定的？ (二)
优质回答刑事诉讼法证人证言是怎么规定的 在出庭作证的证人范围规定上，我国采取的是证人出庭作证和例外原则相结合的制度。我国《刑事诉讼法》第六十一条 ：”证人证言必须在法庭上经过 公诉人 、被害人和被告人、 辩护人 双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”此规定要求证人证言须在法庭上进行质证，意味着证人只有出庭作证才能实现被询问、质证的立法目的。 同时，《刑事诉讼法》第一百九十五条：“ 公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为 证据 的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼 代理 人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。 此外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条又规定了例外原则，即：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证： (一)未成年人; (二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的; (三)其证据对案件的审判不起直接决定作用的; (四)有其他原因的。” 在证人保护方面，我国现行的法律及司法解释显得空洞、零散，不成系统。 我国《刑事诉讼法》第六十三条：”人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予 治安管理处罚 。” 《 人民检察院刑事诉讼规则 》第157条至第164条作了相类似内容的规定。 我国《 刑法 》第307条第一款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下 有期徒刑 或者 拘役 ;情节严重的，处三年或者七年以下有期徒刑。” 第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年七年以下有期徒刑。”上述这些规定主要是从保护证人人身安全角度立法，重事后保护，且对证人的保护极少实施有效保护措施。 此外，在伪证追究方面，也做出了一些规定：我国《刑法》第305条规定：“在 刑事诉讼 中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年七年以下有期徒刑。” 但是，对于健全的证人制度应具备的证人出庭作证经济补偿制度、证人拒绝出庭作证的惩戒制度却没有规定。
关于立案管辖，下列哪一选项的说法是正确的?（ ） (三)
优质回答【答案】：B
A选项直接考查的是修改后的《刑事诉讼法》第308条第2款（新增条款）的内容。在此之前，海上发生的走私案是由海关总署缉私警察负责立案侦查。但修改后，中国海警局履行海上维权执法职责，对海上发生的刑事案件行使侦查权。A选项说法错误。B、C、D三个选项都是围绕修改后的人民检察院立案管辖的罪名来考查。根据《刑事诉讼法》第19条第2款的规定．人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。在2018年11月最高人民检察院印发的《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》通知中，明确将立案管辖的案件范围明确为14项罪名：非法拘禁罪（《刑法》第238条）（非司法工作人员除外）；非法搜查罪（《刑法》第245条）（非司法工作人员除外）；刑讯逼供罪（《刑法》第247条）；暴力取证罪（《刑法》第247条）；虐待被监管人罪（《刑法》第248条）；滥用职权罪（《刑法》第397条）（非司法工作人员滥用职权侵犯公民权利、损害司法公正的情形除外）；玩忽职守罪（《刑法》第397条）（非司法工作人员玩忽职守侵犯公民权利、损害司法公正的情形除外）；徇私枉法罪（《刑法》第399条第1款）；民事、行政枉法裁判罪（《刑法》第399条第2款）；执行判决、裁定失职罪（《刑法》第399条第3款）；执行判决、裁定滥用职权罪（《刑法》第399条第3款）；私放在押人员罪（《刑法》第400条第1款）；失职致使在押人员脱逃罪（《刑法》第400条第2款）；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪（《刑法》第401条）。B选项说法正确，C、D选项说法错误。考生需要注意，包庇、纵容黑社会性质组织罪、报复陷害罪有一定的迷惑性，容易被视为检察机关立案管辖的罪名。
《人民的名义》涉及的法律问题 (四)
优质回答《人民的名义》涉及的法律问题
《人民的名义》开播至今，该剧引发了社会广泛热议，《人民日报》、《光明日报》、《参考消息》等多家主流媒体对该剧的播出高度关注，刊发各类报道逾百篇。其中，《人民日报》评论文章《以人民的名义，将反腐进行到底》认为，“该剧中触目惊心的反腐画面，正是惊心动魄的反腐败斗争的艺术再现。以人民的名义是反腐的动力，更是反腐的意义”。甚至连国家广电总局都罕见地发文表扬了该剧。
一、蔡成功将大风厂公司股权质押给山水集团的行为是否有效？法院能否将股权直接判给山水集团？
股权质押，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。也就是说蔡成功作为大风厂的股东有权利将其所持有的大风厂的股权质押给山水集团，但是蔡成功却是将大风厂全部的股权都质押给山水集团，而大风厂的股份中有40%的股份是属于大风厂的职工的，蔡成功只拥有大风厂60%的股份。
从《物权法》的角度来说，对于工人拥有的那大风厂40%的股份，蔡成功未经工人授权，是无权处分的。同时，剧中多次提到，蔡成功如果不能按时归还借款，大风厂的股权就归山水集团所有，如果蔡成功和山水集团的质押合同中约定了此约定，那么该约定属于典型的流质，根据《物权法》第211条之规定，该约定无效的。
而从《公司法》、《担保法》的角度来说，用股权质押的，当债务清偿期届满，设质人无力清偿债务时，就涉及到质权执行的问题，《担保法》第71条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此权利质押的质权人也可以与出质人协议转让质押的权利，或者拍卖、变卖质押的权利。无论协议转让质押的股权还是拍卖、变卖质押的股权都会发生同样的结果，就是受让人会成为公司的股东。《担保法》规定以有限责任公司的股份出质的，适用于《公司法》股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。而《公司法》关于股份转让的规定是，有限责任公司股东间可以相互转让其全部出资和部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。因此，蔡成功想以大风厂全部股份做质押不仅要征得持股员工的同意和授权，从程序上还得召开股东会，并经过半数的全体股东同意才可以。而蔡成功一没有大风厂持股员工的真实授权，二没有召开股东会，因此蔡成功将大风厂公司股权质押给山水集团的行为是无效的。
既然蔡成功将大风厂公司股权质押给山水集团的行为是无效的，那么法院就不能股权直接判给山水集团。倒退一万步讲，即使蔡成功将大风厂公司股权质押给山水集团的行为是有效的，法院也不应直接将股权判给山水集团，只能确认质押合同有效，要求蔡成功履行协议。至于质权执行问题，不是法院审判阶段所能解决的。质权执行方式，质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此，法院不能将股权直接判给山水集团。
二、大风厂向山水集团借款6000万元用于过桥，日息千分之四是否受法律保护？
日息千分之四，换算成年利率就是144%（用民间的说法就是月息一毛二），而自2015年9月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款明确规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%（用民间的说法就是月息2分），出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”也就是民间借贷约定的利息年利率不得超过24%（月息2分），显然日息千分之四（年利率144%，月息1毛2）远远超过法律规定的最高值。
那么是不是利率超过年利率24%（月息2分）就完全不受法律保护了呢？不是的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%（月息3分），超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%（月息3分）部分的利息的，人民法院应予支持。”也就是民间借贷的利率未超过年利率24%（月息2分）的部分是受法律保护的；而超过年利率24%（月息2分）未超过年利率36%（月息3分）的利息部分，已经支付的不再退回，未支付的不再支付；而超过年利率36%的利息部分，不仅不用支付，而且已经支付过的还可以在借款人的请求下退还。
简单的来说，大风厂向山水集团借款6000万利息，由于大风厂并未向山水集团支付过利息，大风厂最多按照年利率24%（月息2分）向山水集团支付利息。
三、汉东省反贪局与京州市公安局同时对蔡成功立案侦查，以谁为主？（汉东省人民检察院反贪局与京州市公安局两家谁对蔡成功案件有立案侦查权？）
汉东省反贪局隶属于汉东省检察院，而检察院的侦查权仅限于贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。按理说京州市公安局对与蔡成功有侦查权。而检察院没有侦查权，因为京州市公安局是涉嫌构成以危险方法危害公共安全罪对蔡成功进行侦查，而检察院则以行贿罪对蔡成功进行侦查的。以危险方法危害公共安全罪属于行为犯，无论是否造成严重后果，只要实施危害公共安全的行为都能够成该罪。以危险方法危害公共安全尚未造成严重后果的，处三年十年以下有期徒刑。造成严重后果的，处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。剧情造成2人重伤38人轻伤，制造轰动世界的“一、一六”事件。而犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。本律师认为，抛开蔡成功与候亮平之间的关系（发小），因以京州市公安局侦查为主。
四、放高息的人为了索要借款将蔡成功关键狗笼子里三天三夜是否构成犯罪？如何定性？
放高息的人为了索要借款将蔡成功关键狗笼子里三天三夜，非法限制了蔡成功的人身自由，不仅非法拘禁长达三天三夜，而且采取将蔡成功关进狗笼子里这种侮辱行为，构成非法拘禁罪。
非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”
五、侯亮平作为具体办案人，审讯蔡成功时是否应该回避？
根据《刑事诉讼法》第28条“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”由于蔡成功是侯亮平的发小，符合《刑事诉讼法》第28条第4项的其他关系，侯亮平作为具体办案人，在审讯蔡成功时应当回避。
六、汉东省京州市光明区公安分局的局长程度将大风厂工会主席郑西坡以传唤的名义关进拘留所是否构成打击报复犯罪？
传唤证，是公安机关通知违法或者犯罪嫌疑人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。如果传唤到案后，经调查违法或者犯罪事实确凿的，嫌疑人会被拘留。如果经调查没有违法或者犯罪事实，或者证据明显不足的，则公安机关必须立即放人。传唤的最长时间为二十四小时。程度以传唤证将郑西坡传唤回公安局，经调查没有违法、犯罪事实，却逼迫郑西坡穿上囚衣并关进拘留所，这不仅严重违法刑事程序（拘留必须出示拘留证），而且侵犯了郑西坡的人身权益。
刑法条文中没有打击报复罪，与此相对应的犯罪有:203条诬告陷害罪；254报复陷害罪；308条打击报复证人罪。报复陷害罪仅针对对控告人、申诉人、批评人、举报人四类人，而打击报复证人罪仅针对证人，而郑西坡不属于上述五类人，而程度并没有诬告，因此程度的行为虽然严重违法，但并不构成上述三类罪名。
七、郑西坡之子郑胜利在网上疯狂发帖，直指公安局以传唤名义深夜将郑西坡无故逮捕，瞬间引起了网上的热议的行为是正当维权？还是涉嫌构成犯罪？
根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，郑胜利在网络上疯狂发帖，引起网上热议，虽然所发信息可能被点击、浏览次数超过五千次，被转发次数超过五百次的；但郑胜利发帖信息属实，不涉及诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为，因此不够成犯罪。
八、达康书记要求为大风厂指派2名法律援助律师帮助大风厂与山水集团打官司通过法律途径解决股权纠纷问题是否符合法律援助条件？
根据《法律援助条例》第10条的规定，“公民有下列事项，因经济困难没有委托代理人或辩护人的，可以申请法律援助或由人民法院指定辩护：（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求发给抚恤金、救济金的；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；（五）请求支付劳动报酬的；（六）主张因见义勇为行为产生的民事权益的。”显然大风厂与山水集团的股权纠纷并不符合法律援助条件。
九、赵东来到公安医院审问蔡成功，让蔡成功照着他给的纸条上的话念一遍得到的证据是否可以作为非法证据予以排除。
如果赵东来是想将蔡成功让蔡成功照着他给的纸条上的话念的内容作为证据使用，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定，属于采取非法手段获得的犯罪嫌疑人的供述，属于非法言辞证据予以排除。
但是赵东来仅是想获得蔡成功照着他给的纸条上的话念一遍的录音，用以技术甄别是蔡成功的声音与陈海电话中留存的举报人的录音中举报人的声音是否一致。也就是用于判断蔡成功是否为陈海电话录音的那个举报人。从这个角度说，赵东来让蔡成功照着他给的纸条上的话念一遍得到证据不属于非法证据。
十、郑胜利与张宝宝办理假的结婚证，以办理结婚的名义骗郑西坡的二十万元的行为是否构成犯罪，是犯罪未遂还是既遂。
郑胜利与张宝宝以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法（办理假结婚证），想骗取郑西坡20万的行为属于诈骗行为。但是，郑胜利与张宝宝的作战计划被张宝宝无意说破，张西坡从而识破他们的诡计（郑西坡已将20万投资入了新大风厂的股），郑胜利与张宝宝骗钱的目的没有实现。
根据《刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”郑胜利与张宝宝虽然实施诈骗行为，但是没有骗到财物也就达不到数额较大的标准，不构成诈骗罪。
十一、李达康通知民政局的朋友到其家里与妻子欧阳菁签署离婚协议是否符合法定程序？双方的离婚行为是否生效？
根据《婚姻登记条例》第10条“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”李达康通知民政局的工作人员到其家里与妻子欧阳菁签署离婚协议不符合法定程序。但是离婚是李达康与欧阳菁真实意思表示，双方已提交相关材料，虽然程序上有瑕疵并不影响双方离婚行为的效力，即双方的离婚行为是有效的。
十二、蔡成功购买的锦绣煤矿，给汤姆丁（丁义珍）30%的干股如何定性？
蔡成功的行为属于典型的为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费等）的行为，涉嫌行贿罪。犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年10年以下有期徒刑;情节特别严重的，处10年有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
十三、蔡成功购买的锦绣煤矿的投资款与大风厂是否有关系？锦绣煤矿的所有权是否应该归大风厂所有？
蔡成功购买的锦绣煤矿的投资款是用大风厂全部股权质押从山水集团借到的6000万过桥费，从这个角度上说该笔投资款与大风厂有关系。但是，锦绣煤矿是蔡成功以个人名义购买的，不论该笔投资款从何而来，锦绣煤矿的所有权都应当是蔡成功和收到干股的丁义诊所有，与大风厂无关。
十四、郑西坡组织大风厂的职工将安置费还有自出资金设立的新大风厂的性质是有限公司还是股份有限公司？
有限责任公司里，权益总额不作等额划分，股东的股权是通过所认缴的出资额比例来表示，股东表决和偿债时以其认缴的出资额比例享有权利和承担责任；而股份公司的全部资本分为数额较小、每一股金额相等股份，股东的表决权按认缴的出资额计算，每股有一票表决。同时，有限责任公司的股东不得多于50人，保护了公司的封闭性；股份有限公司必须有2-200发起人，股东人数无限制，上市公司拥有上百万人的股民都是公司股东。新大风厂的股东有203名等情形可以看出，新大风厂应当为股份有限公司。
十五、新大风厂募集资金627万元，员工203名如何设立股权结构？公司通常通过股权激励也就是员工持股的方式，增强员工对企业的归属感和企业凝聚力，吸引和留住人才。员工持股方式主要有员工直接持股、通过持股平台间接持股。
（1）员工直接持股；
目前《公司法》 、《合伙企业法》对有限责任公司及有限合伙企业的股东人数均有50人的上限要求，而对股份有限责任公司股东人数为2人—200人的限制，对普通合伙企业的人数上并没有限制。新大风车203名员工已经超过了有限责任公司、股份有限公司、有限合伙企业的股东人数的上限，并不能通过有限责任公司、股份有限公司、有限合伙企业来直接持股。
新大风厂可以以普通合伙企业的形式让203名员工直接持股，这样可以让每一个股东不仅享有分红，更能参与到企业的日常运行和决策中，更能使每个员工融入到企业中。但是每个股东的责任和风险都大大增加，根据《合伙企业法》的有关规定：普通合伙企业的合伙人对外承担无限连带责任，即使退出合伙企业仍要对外承担无限连带责任。并且在企业运行上，绝大多数的事情表决要经过一致同意，在运行上有难度。
（2）员工通过持股平台间接持股
通过持股平台间接持股有两种形式，一种是通过公司间接持股，一种是通过合伙企业间接持股。新大风厂的203名员工超过了有限责任公司、股份有限公司、有限合伙企业的股东人数的上限而不能以此来直接持股，可以通过持股平台的方式来间接的持有公司股票，参与到公司的分红中来。也就是通过在公司之外设立公司或者是合伙企业来作为持股平台让员工间接持股。通常公司会选择设立有限合伙企业作为持股平台。如果选择设立公司作持股平台，从税负上大大增加了公司的负担。持股员工分红时，作为持股平台的公司需要缴纳企业所得税，作为员工在得到分红后需要缴纳个人所得税，就形成了双重税负。而选择设立有限合伙企业作为持股平台无论对员工还是老板都十分有利，在缴税上先分后税，合伙企业作为持股平台不缴纳所得税，员工得到分红后缴纳个人所得税，分红中只许缴纳一种税。并且有限合伙企业中的有限合伙人则是以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，对持股员工来说责任和负担都有减少。对于老板，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，负责合伙的经营管理；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，普通合伙人通常由老板担任，员工则作为有限合伙人，实现了管理权和出资权的分离。所以对于新大风厂来说可以通过在公司之外设立几个50人以下的有限合伙企业作为持股平台来让员工间接持股，参与分红，实现利益最大化。转自蓝锐律师事务所的博客
人天天都会学到一点东西，往往所学到的是发现昨日学到的是错的。从上文的内容，我们可以清楚地了解到最新刑事诉讼法308条。如需更深入了解，可以看看天枢律网 的其他内容。
